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PLANEJAMENTOS TRIBUTÁRIOS – PRÉVIA DECLARAÇÃO AO FISCO (PRORELIT) – MP 685

Muito se tem discutido, nos últimos tempos, o denominado Programa de Redução de Litígios Tributários (Prorelit) instituído pela MP 685 de 22.05.2015. No tocante à quitação de débitos tributários com créditos de prejuízo fiscal (disciplinada pela MP 685 em seus arts. 1º a 6º), esta foi regulamentada pela Portaria Conjunta PGFN/RFB 1037 de 28.07.2015.

O Prorelit funciona assim: toda vez que atos ou negócios jurídicos acarretarem supressão, redução ou diferimento de tributos, o contribuinte é obrigado a declarar à administração tributária. São situações em que: a) atos ou negócios jurídicos praticados não possuam razões extratributárias relevantes, ou; b) a forma adotada não for usual, por exemplo, utilizar negócio jurídico indireto ou, ainda, o instrumento contratual contenha cláusula que desnature, total ou parcialmente, os efeitos de um contrato típico; c) atos ou negócios jurídicos já definidos em ato da Receita Federal (art. 7º).

O atual Secretário da Receita Federal dá um exemplo de planejamento não aceito pela RFB: uma troca de ações que na verdade encoberta uma alienação de participação societária, na qual seria devido IR sobre ganho de capital.

Para se aprofundar nesse tema e entender mais, há muitas matérias disponíveis em nosso site (www.francoadvogados.com.br), porém indicamos especialmente a leitura de nossa Newsletter nº 23, na qual poderá ficar melhor compreendido o conceito de negócio jurídico indireto, formas inusuais de contratação, motivação e razões econômicas para o planejamento, etc.

Quanto ao conceito de atos jurídicos e negócios jurídicos, em absoluta síntese, tem-se: a) ato jurídico é toda vontade humana manifestada – declaração de vontade, expressa ou tácita – capaz de produzir efeitos jurídicos, cujo exemplo mais simples é o testamento e cuja implementação independe da vontade ou participação de terceiros; b) negócio jurídico é aquele que decorre de um ato de vontade humana, porém autorregulada porque sujeita à livre negociação das partes, visando determinado objetivo, portanto expresso num contrato bilateral.

Em 30 de setembro de cada ano, inclusive a partir de 2015, deveriam ser declaradas (Declaração de Planejamentos Tributários – DPT) as operações realizadas ao longo do ano anterior, inclusive de 2014. Uma declaração para cada conjunto de operações executadas de forma interligada (conforme definido em regulamentação) (art. 7º, par. único).

Entretanto, a norma permitia que o contribuinte relatasse atos ou negócios jurídico ainda não ocorridos, os quais seriam tratados como prévia consulta ao fisco. (art. 8º). E, nesses casos, na hipótese de a RFB não reconhecer as operações como válidas para os fins do art. 7º, retro, o contribuinte seria intimado a recolher ou parcelar o tributo suprimido, reduzido ou diferido, em 30 dias, acrescidos de juros de mora (art. 9º).

Entretanto, o descumprimento da obrigação de apresentar declaração – ou prestação de informações falsas – caracterizaria omissão dolosa do contribuinte com o intuito de sonegar ou fraudar os tributos devidos, caso em que, além dos juros de mora, seria atuado em 150%. Além de os sócios terem que responder na esfera penal.

Por que essas informações aqui dispostas estão sendo todas tratadas no tempo condicional? Por que a RFB não mais exigirá essa tal declaração neste ano. Isto por duas razões: O Congresso Nacional resolveu debater a MP 685 – a qual já recebeu mais de 200 emendas, uma delas protocolada pelo PSDB-SP visando suprimir os arts. 7º a 12 –, conforme declaração de Iágaro Jung Martins, subsecretário de fiscalização da RFB para o jornal Valor Econômico (28.08.2015). Após tais debates no Congresso a RFB abrirá a regulamentação da DPT para consulta pública.

Em tempo, embora da ECF (Escrituração Fiscal Digital) constem campos para preenchimento da DPT, a RFB afirmou que os contribuintes não precisarão informar os dados este ano (Valor Econômico, 04.09.2015).

Tem-se notícia que ao menos uma empresa paulista foi ao Judiciário e obteve liminar concedida pela 4ª Vara Federal de São Paulo desobrigando-a de enviar a DPT.  O fundamento judicial para a concessão da liminar foi o desrespeito à livre iniciativa, livre concorrência, propriedade privada, ao suprimir do contribuinte a autonomia para equacionar seus negócios da forma que melhor entender. Outro fundamento importante utilizado na decisão judicial é que a DPT não poderia ser criada por MP por regulamentar uma norma antielisiva, isto é, antielisão fiscal (economia fiscal), que só lei poderia fazer.

Além disso, se a Lei 8137/1990 já descreve as figuras que caracterizam crime tributário, uma MP não poderia criar uma nova hipótese caracterizadora de crime. O STF já tem precedentes que confirmam essa impossibilidade.

Por outro lado,  há uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) com pedido de liminar, no STF, proposta contra a DPT pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB), a qual se fundamenta na ausência de urgência, indevida utilização de MP para tratar de matéria penal, bem como violação de direitos fundamentais e à segurança jurídica, ofensa à livre iniciativa, presunção de inocência, ampla defesa, contraditório e devido processo legal, estrita legalidade em matéria tributária e vedação ao confisco.

É possível que se a ADIN demorar para ser julgada e a DPT estiver em vigor quando vier a ser julgada pelo STF, os efeitos retroativos dessa decisão derrubarão as exigências (juros e multa), inclusive denúncias fiscais para fins penais, até então exigidos dos contribuintes ou contra eles propostas. Por isso, para se protegerem de multas, bem como as pessoas físicas dos sócios e administradores dos seus efeitos penais, as empresas devem propor medidas judiciais individualmente.

Por Franco Advogados Associados